קידנה מצ"ה 1436281(אסיר) נ' משרד הפנים

פסק דין

עניינה של עתירה זו בבקשת העותרת לקבוע, כי היא אריתראית, הזכאית להגנה הכללית הניתנת לבני ארצה במדינת ישראל ומתוך כך, להורות על שחרורה של העותרת ממשמורת.

העותרת מבקשת להורות על ביטול החלטת המשיבים לגירושה מן הארץ, להורות על ביטול צו המשמורת ולהורות על שחרורו ממשמורת. כמו כן מבקשת העותרת לחדש את אשרת שהייתה בארץ, כפי שניתן לאריתראים בישראל. כן ביקשה לפסוק לה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.

זהות העותרת שנויה במחלוקת, שכן, העותרת עתרה לכך שתוכר כנתינה אריתראית, בעוד שלטענת המשיבה, מדובר באזרחית אתיופיה, שאינה זכאית למקלט בישראל ומכאן העתירה שבפניי.

העובדות הצריכות לעניין

העותרת נכנסה לישראל ביום 7.4.14, ומיד נעצרה על ידי צה"ל, ועניינה הועבר לטיפול המשיב. בו ביום הוצא כנגדה צו גירוש זמני לפי החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד – 1954.

ביום 16.4.12 נערך לעותרת שימוע, לפי סעיף 13 א(ד) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב – 1952 (להלן: "החוק"). בראיון הזיהוי שנערך לה, קבע המשיב כי העותרת אינה מזוהה כאריתראית, ובעקבות כך, הוצאו לה צווי הרחקה ומשמורת.

בסיכום התשאול, שנערך בספטמבר 2012, קבע המראיין שלא ניתן להסתמן על המסמך (תעודת הזהות של אם העותרת), שכן לא ניתן לקשור אל העותרת את הראיה ולא ניתן לבדוק את הקשר בין המסמך לעותרת. ממצאים אלו הועברו לביה"ד למשמורת ביום 11.11.12, וצו המשמורת אושר, כאשר ביום 20.2.13, הוציא המשיב צו גירוש לעותרת, מכוח תיקון 3 לחוק למניעת הסתננות.

בהחלטה מיום 27.5.13, קבע ביה"ד למשמורת, כי העותרת הינה מסתננת, וכי לא נתקיימו בעניינה עילות שחרור (נספח יז'). ביום 24.10.13 ניתנה החלטת במסגרת עתירה קודמת שהוגשה לבית משפט זה (נספח ל') בה דחה השופט א. ביתן את בקשת העותרת לשחרור בצו ביניים, בנימוק, כי היא אינה משתפת פעולה בשל סירובה להיפגש עם קונסול אריתריאה בישראל (נספח ל').

על החלטה זו הגישה העותרת בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (בר"ם 7616/13 היוואט קידנה נ' משרד הפנים). ביהמ"ש העליון מחק את הבקשה, מהטעם שהעתירה הראשית נמחקה והעותרת התעתדה להגיש עתירה חדשה תחתיה, ולכן לא היה מקום לדון בצו הביניים בשלב זה (נספח לב' לעתירה).

טענות ב"כ העותרת

העותרת הינה בחורה צעירה כבת 21, כשלטענתה, היא ילידת הכפר "מסחאל", תת מחוז סנעפה, מחוז דובוב שבאריתריאה. לדבריה, שני הוריה היו אזרחים אריתראים, כאשר אביה, שירת בצבא ונהרג בשנת 1991, ואמה, עודה מתגוררת בכפר מסחאל.

בשימוע שנערך לעותרת ביום 16.4.12, ציינה העותרת את פרטי אמה, שבכללם: שמה המלא, גילה ומקום המצאה (נספח א'). פרטים אלו, מהווים ראיה משמעותית לשאלת זהות העותרת, שכן תעודת הזהות האריתראית המקורית של אם העותרת, שנעשו מאמצים רבים להבאתה לישראל, והפרטים המופיעים בה, מוכיחים את מהימנות העותרת ואת זהותה. בראיון הזיהוי שנערך לה, היא השיבה כמיטב ידיעתה ובמגבלות השכלתה הדלה, לאור העובדה שהיא למדה בבית ספר רק 3 שנים ולא יצאה מכפרה.

לאור פסיקת בית המשפט העליון בבג"ץ 7146/12 פלוני ואח' נ' כנסת ישראל ואח', ולאור השינוי במצב המשפטי עם ביטול התיקון לחוק למניעת הסתננות, התיר בית המשפט לעותרת להגיש טיעונים משלימים. ב"כ העותרת השיג על התנהלות המשיב, ביניהם, הסתרת מסמכים ועשיית פעולות שהוסתרו מב"כ העותרת, לרבות ניסיון להפגיש את העותרת עם קונסול אתיופיה וקונסול אריתראה וזקיפת סירובה לעשות כן לחובתה. כן התגלה לב"כ העותר בדיעבד, כי ביום 14.10.13, הובאה העותרת בפני ממונה ביקורת הגבולות, אשר ערך לה שימוע, והתקבלה החלטה נוספת בעניינה, לרבות הוצאת צווי משמורת והרחקה.

בהליך איתור נתינות העותרת נפלו פגמים רבים. מדובר בהחלטה שאינה סבירה וחסרת תום לב, ועל המשיב היה לקבל החלטה מנהלית מושכלת, באמצעות הליך מקצועי, רציונלי ושיטתי.

החלטת המשיב, כי העותרת אינה אריתראית, הינה החלטה שגויה ובלתי סבירה, שהתקבלה תוך התעלמות כללית ממסמכים קונקרטיים להוכחת זהותה ובחינתם. המשיב הגיע למסקנתו בהסתמך על תשאולים בסיסיים ומגמתיים, השמים דגש על ידע אודות מדינתה, כאשר ידיעות אלו אינן מצויות ברשות העותרת, לאור השכלתה הדלה ונסיבותיה האישיות. המשיב הגיע למסקנה שהעותרת הינה אתיופית, בלי לתמוך קביעתו בראיה אובייקטיבית חיצונית כלשהי, לרבות אי פנייה לשגרירות האתיופית, המהווה הגורם המוסמך לקביעת נתינות של מדינה זו. המסקנה שהעותרת הינה אתיופית, הינה מסקנה שגויה ומגמתית, שאינה משתמעת מהממצאים שבעניינה. מה גם, שלאור העובדה שהמשיב התכוון לערוך לעותרת מפגש עם קונסול אתיופיה וקונסול אריתראה, מלמד הדבר שהמשיב אינו בטוח שזהות העותרת אינה אריתראית.

ברשות העותרת ראיות מקוריות, שבכללן: תעודת זהות אריתראית מקורית של אמה, תצהיר קרוב משפחתה של העותרת, השוהה כדין בישראל, מכיר את אמה ויכול לפרט את נסיבות קבלת תעודת הזהות של האם והקשר שלה לעותרת. המשיב דחה את בקשת העותרת, בלי לערוך בדיקות מעמיקות על רקע הטיעונים והראיות שהוצגו לו על ידי העותרת, בנמקו, שלא ניתן לקשור את העותרת לבעלת תעודת הזהות. בעניין זה, הפנה ב"כ העותרת לעת"מ 39629-12-11 וולדו ברהה דסטה נ' משרד הפנים, מיום 24.10.12, ביחס להצגת תעודת הזהות של קרוב משפחה.

ביחס לתצהיר קרוב משפחתה של העותרת, הרי שבעת"מ 41248-08-11 אחזה בסראט קאהשאיי נ' משרד הפנים (פס"ד מיום(6.10.11 , סבר ביהמ"ש לעניינים מנהליים בנסיבות דומות, כי על המשיב חלה חובה לבדוק את טענות ומסמכי עותרת שהמציאה תצהירים של קרובי משפחתה, אף הם אריתראים המוכרים כדין בישראל והמכירים אותה, והורה למשיב לערוך לה ראיון זיהוי נוסף, שייבחן, בין היתר, את טיב הקשר בינה לבין המצהירים.

בתי המשפט הכירו בחשיבות עריכת ראיונות למצהירים ועמידה על טיב הקשר בינם לבין הטוען לכך, ואולם, בענייננו, אף שהוצגו למשיב מסמכים מטעם העותרת, בחר המשיב להתייחס לכך בביטול, נמנע מלהזמין את קרוב המשפחה לתשאול ולא הציג בפני העותרת את התמיהות והחשדות שעלו בקרבו. לאור זאת, יש לערוך בחינה מחודשת בעניין זהות העותרת, תוך בחינת הראיות שהועלו.

משלא מתנהל כל הליך הרחקה בעניינה של העותרת, ומשחלפו 60 יום במשמורת, הקבועים בסעיף 13ו (א)( 4) - היא אינה יכולה להיחשב כמי שאינה משתפת פעולה להוכחת זהות ו/או הרחקתה, רק בשל כך שהיא מנהלת עתירה להוכחת טענותיה. העותרת שוהה למעלה מ-60 יום במשמורת, ולאור מחדלי המשיב, יש להורות על שחרורה ולבדוק את שאלת זהותה לאחר שחרורה.